(OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 06.10.2016, Az.: 6 U 54/16)
Das OLG Frankfurt hatte sich jüngst mit der Frage zu beschäftigen, ob das Zusenden von SMS, welche Hinweise auf gemeinnützige Projekte enthalten, belästigende Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellt.
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Die Beklagte betreibt ein Autohaus und kontaktierte Kunden über ein Callcenter, um für einen „TÜV Service“ zu werben.
Dem Rechtsstreit ging hier obiges Telefonat voraus, dessen Inhalt im Wesentlichen streitig war.
Eine Einwilligung besagtes Telefonat in Form eines Werbegesprächs zu empfangen lag jedenfalls nach Feststellung der vorigen Instanz nicht vor.
Im Anschluss an das Telefonat versandte das Callcenter mehrere Kurzmitteilungen (SMS), die einen Link zu einer Internetseite enthielten, auf der zur Teilnahme an einem „online Voting“ für ein gemeinnützigen Projekt der Beklagten aufgefordert wurde.
An keiner Stelle, also weder in der Kurzmitteilung, noch auf der Internetseite des Projektes, wurde darauf hingewiesen, dass der Verwendung der Mobilnummer zu einem solchen Zweck widersprochen werden kann, ohne dass dafür Kosten entstehen, die über dem Basistarif liegen.
Das Telefonat stellt nach Ansicht des Gerichtes eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 dar, da im Vorfeld keine Einwilligung erteilt wurde.
Daran ändert auch die Auffassung der Beklagten nichts, nach der der Kunde ein mutmaßliches Interesse habe, über anstehende Hauptuntersuchungen informiert zu werden.
Der werbende Charakter des Anrufes wird dadurch nicht aufgehoben.
Auch die SMS stellen nach Ansicht des Gerichtes eine solche unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 dar.
Werbung in diesem Sinne ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Gewerbes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.
Dies Umfasst sowohl unmittelbar produktbezogene Werbung wie auch mittelbare Absatzförderung.
Im vorliegenden Fall stellte es sich so dar, dass die Beklagte mittelbar darauf aus war, durch den Hinweis auf die von ihr geförderten gemeinnützigen Projekte eine positive Außenwirkung zu generieren, um damit in den Fokus potentieller Kunden zu rücken.
Der Senat schloss sich mit dieser Entscheidung nicht Stimmen in der Literatur an, die eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 II UWG fordern und daher zusätzlich eine Veranlassung zu einer geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers als Voraussetzung ansehen.
Der BGH verstehe den Begriff „mittelbare Absatzförderung“ als weiter gefasst (BGH 14.01.2016 - I ZR 65/14 - Freunde finden) , zudem stehe bei § 7 II UWG die Belästigung im Vordergrund, die unabhängig von einer geschäftlichen Handlung sei. Sehe man dies anders, so das OLG, würden an das Merkmal Werbung deutlich überzogene Anforderungen gestellt.
Autor: Florian Blinn (Rechtsreferendar)
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