Die Voraussetzungen für die Eintragungsfähigkeit einer Marke lassen sich in vier Gruppen einteilen:

So muss es sich 1) um ein markenfähiges Zeichen nach § 3 Markengesetz (MarkenG) handeln, es dürfen 2) keine absoluten Schutzhindernisse bestehen (§ 8 MarkenG), es dürfen 3) keine relativen Schutzhindernisse vorliegen (§ 9 MarkenG) und 4) darf das Zeichen keine Identität oder Ähnlichkeit zu einer sog. notorisch bekannten Marke aufweisen (§ 10 MarkenG).

Dieser und die nachfolgenden Artikel dieser Reihe setzen sich mit der generellen Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG und den einzelnen absoluten Schutzhindernissen des § 8 MarkenG auseinander und sollen kurz die dahinterstehende Absicht des Gesetzgebers und die hierzu bestehende Rechtsprechung näher darstellen.

I. Generelle Markenfähigkeit gemäß § 3 MarkenG - schutzfähige Zeichen
§ 3 MarkenG gibt insoweit eine eindeutige Definition mit an die Hand, wonach Wörter (inklusive Personnamen), Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen (Klangfolgen, wie z.B. der Telekom-Jingle), dreidimensionale Gestaltungen (einschließlich der Form einer Ware oder Ihrer Verpackung) und sonstige Aufmachungen inklusive Farben und Farbzusammenstellungen (sog. Farbmarken - z.B. Telekom-Magenta) grundsätzlich schutzfähig sind, falls sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Ausschlaggebend ist somit, ob das Zeichen geeignet ist, Produkte oder Dienstleistungen derart zu kennzeichnen, dass der Verbraucher diese nur einem ganz bestimmten Unternehmen zuordnet. In dieser sog. Herkunftsfunktion liegt auch eine der wesentlichen Aufgaben einer Marke.

Zudem hat eine Marke auch eine gewisse Garantiefunktion, denn bestenfalls verbinden die angesprochenen Verkehrskreise mit einer Marke eine ganz bestimmte Qualität. Schließlich kommt der Marke noch eine Werbefunktion zu, denn wir alle verbinden mit bestimmten Farben, Jingles und Logos bestimmte Marken, die uns im alltäglichen Leben vertraut sind. Begegnen uns diese Marken im Alltag, sei es beim Einkauf, in Fernsehspots oder in der Printwerbung, greifen wir, soweit wir mit der Marke gute Erfahrungen gemacht haben, doch immer gerne darauf zurück.

Sinn und Zweck des § 3 MarkenG ist somit, sicherzustellen, dass ausschließlich solche Zeichen in das Markenregister eingetragen werden, die die vorgenannten, essenziellen Funktionen erfüllen.

II. Absolutes Schutzhindernis nach § 8 Abs. 1 MarkenG - grafische Darstellbarkeit
Ein grundsätzlich nach § 3 MarkenG schutzfähiges Zeichen muss auch grafisch darstellbar sein, sonst bleibt ihm die Eintragung in das Markenregister verwehrt.

Worin besteht Sinn und Zweck der Schranke des § 8 Abs. 1 MarkenG?
Diese Schranke des § 8 Abs. 1 MarkenG dient nach ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts (beispielhaft: Beschluss „Sammy’s Super Sandwich“ vom 25.09.2010, Az.: 25 W (pat) 6/09) der eindeutigen Definition des Schutzgegenstandes durch den Registereintrag.

Mit Schutzgegenstand ist generell die Ausdrucksform der Marke gemeint, die letztlich das Produkt oder die Dienstleistung kennzeichnen soll. Im Falle einer Marke als rotem Herz, besteht der Schutzgegenstand in eben diesem Herz in der angegebenen roten Farbe. Im Falle des bekannten Telekom-Jingles (kurze (Klavier)Tonfolge), ist der Schutzgegenstand die klangliche Tonfolge selbst.

Weiter führt das Bundespatentgericht bezüglich des Sinn und Zwecks dieser Regelung aus: „Dieses zentrale materiell-rechtliche Erfordernis bei Registermarken dient dazu, (1.) im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, (2.) die Eintragung in das Register als solche überhaupt zu ermöglichen und (3.) die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und über ihren Schutzbereich zu veröffentlichen.“

Vereinfacht bedeutet dies, dass aus rein praktischen Erwägungen die Marke visuell auf dem Anmeldeformular darstellbar und erkennbar sein muss, um dem Sachbearbeiter beispielsweise die Klassifizierung zu erleichtern (Marken werden auch im Register z.B. als reine Wortmarken oder Bildmarken gekennzeichnet) oder in einem Widerspruchsverfahren den Grad der Ähnlichkeit zwischen zwei Marken beurteilen zu können. Logischerweise kann auch nur in ein Register eingetragen werden, was visuell greifbar, quasi existent ist. Zuletzt sollen die eingetragenen Marken auch für Dritte visuell erkennbar sein, damit diese anhand der öffentlich einsehbaren Markenregister sehen können, ob die erdachte Marke ähnlich oder gar identisch mit den bereits im Register eingetragenen Zeichen ist.

Was bedeutet „grafische Darstellbarkeit“ konkret?
Bezüglich der in der Praxis wohl wichtigsten Markenformen, der Wortmarken, Bildmarken oder Kombinationen aus Wort- und Bildmarken (Wort-/Bildmarken), bereitet dieses Erfordernis meist keine Probleme. Auch ohne nähere Definition der „grafischen Darstellbarkeit“ ist klar, dass eine Wortmarke, Bildmarke oder Wort-/Bildmarke durch Schriftzeichen, Linien oder Formen wiedergegeben werden kann und damit die Hürde des § 8 Abs. 1 MarkenG spielend leicht zu nehmen vermag. Allerdings ist auch hier zu berücksichtigen, dass die Abbildung so konkret ausgestaltet sein muss, dass der Betrachter das Gesamte unmittelbar erfassen und deuten kann. Ein seicht gezeichnetes Strichlein - insofern zwar grafisch konkret darstell- und erfassbar - könnte u.U. jedoch als unzureichend angesehen werden, um ein Produkt im Sinne der Herkunftsfunktion von anderen Produkten ausreichend unterscheidbar zu machen.

Weitaus größere Schwierigkeiten können sich aber im Hinblick auf die Darstellbarkeit anderer Markenformen ergeben, z.B. hinsichtlich Farbmarken, dreidimensionaler Marken, Hörmarken, Geruchsmarken oder Tastmarken.

Um feststellen zu können, ob eine dieser Markenformen gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG schutzfähig ist, benötigt man nun doch eine genauere Definition der „grafischen Darstellbarkeit“. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH - Az.: C-283/01 – ShieldMark) muss eine grafische Darstellung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein. Dieser Definition hat sich auch die deutsche Rechtsprechung angeschlossen (exemplarisch: Beschluss des Bundespatentgerichts „Farbfläche auf Maschinengehäuse“ vom 23.06.2010 Az.: 28 W (pat) 47/10).

Wie kann jedoch beispielsweise eine (konturlose) Farbmarke in diesem Sinne grafisch dargestellt werden?
Bei schwer darzustellenden Markenformen, wie Farbmarken, dreidimensionalen Marken, Hörmarken, Geruchsmarken oder Tastmarken, stand die Rechtsprechung nun immer wieder vor dem Problem, ob und wie den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 MarkenG Genüge getan werden kann.

So musste sich der Bundesgerichtshofs in einem Beschluss („Farbmarke gelb/grün II“ vom 05.10.2006, Az.: I ZB 86/05) mit der Frage auseinandersetzen, wann eine konturlose Farbmarke (z.B. ein als Marke eingereichtes blaues DIN-A 5 Blatt) den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 MarkenG genügt. Zwar lässt sich eine Farbe durch ihre Abbildung graphisch darstellen, doch stellt sich die Frage, ob allein durch die Abbildung der Farbe eine grafische Darstellung erfolgt, die den vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Anforderungen genügt. Der Senat des Bundesgerichtshofs hat diesbezüglich ausgeführt, dass eine konturlose Farbmarke nur dann grafisch dargestellt wird, wenn die genaue Farbbezeichnung (beispielsweise anhand von RAL-Farb-Code oder Pantone-Farb-Code etc.) angegeben wird. Sollen konturlose Farbkombinationen angemeldet werden (z.B. eingereicht als DIN-A 5 Blatt mit darauf abgebildeten aneinandergereihten verschiedenfarbigen Quadraten), müssen die Farben systematisch so angeordnet sein, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (Bundesgerichtshof Beschluss „Farbmarke gelb/grün II“ vom 05.10.2006, Az.: I ZB 86/05). Nur so könne die konturlose Farbmarke dem Merkmal der Beständigkeit und Eindeutigkeit genügen.
Berühmtes Beispiel für eine Farbmarke ist das rot der Telekom:


 
Quelle: Datenbank des Deutschen Patent- und Markenamtes, Registernummer: 395526302, Markeninhaber: Deutsche Telekom AG, 53113 Bonn, DE

Bei Hörmarken bestehen dann keine großen Probleme hinsichtlich der Voraussetzung des § 8 Abs. 1 MarkenG, wenn deren Tonfolge durch die übliche für Kompositionen verwendete Notenschrift wiedergegeben wird. Dem entsprechend hat der Europäische Gerichtshof die grafische Darstellung einer Hörmarke durch Niederschrift einer Melodie in einem in Takte gegliederten Notensystem unproblematisch anerkannt (Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 27.11.2003 Az.: C-283/01 – ShieldMark). Schwierigkeiten können sich jedoch ergeben, wenn die Hörmarke nicht aus einer Melodie, sondern aus Lautmalereien oder Geräuschen besteht.

Bezüglich der Hörmarke „Arzneimittel Ihres Vertrauens: Hexal“ hat die 4. Beschwerdekammer des Harmonisierungsmarktes für den Binnenmarkt daher entschieden (HABM – Entscheidung „Schallmarke Hexal“ vom 08.09.2005, Az.: R 295/2005-4), dass die Abgabe eines vollständigen Sonagramms als grafische Darstellung zu akzeptieren ist.

Demgegenüber ist die im deutschen Markenrecht früher nach § 11 II MarkenV (Markenverordnung) vorgesehene Möglichkeit der grafischen Wiedergabe einer Hörmarke durch ein Sonagramm mit Wirkung vom 15.10.2003 gestrichen worden, da anhand eines solchen Sonagramms nicht ohne besondere technische Hilfsmittel eine konkrete Ton- oder Geräuschfolge herausgelesen werden kann. Somit wird der wesentliche Aspekt der grafischen Darstellbarkeit, den Schutzgegenstand der Marke klar und eindeutig aus dem Register für Dritte ersichtlich zu machen, nicht erreicht. Die klangliche Wiedergabemöglichkeit allein ohne grafische Darstellbarkeit genügt insoweit zumindest nach deutschem Markenrecht nicht (Stöbele/Hacker - Kommentar zum Markengesetz, 9. Aufl. § 3 Rn. 56, 57).

Die Eintragung theoretisch markenfähiger Geruchs-/Geschmackszeichen scheitert nach dem MarkenG derzeit ebenfalls noch an der fehlenden grafischen Darstellbarkeit (Stöbele/Hacker - Kommentar zum Markengesetz, 9. Aufl. § 3 Rn. 64). Hier verhält es sich ähnlich wie im Falle des Sonagramms einer (Geräusch-)Hörmarke. Die einzig denkbare grafische Darstellung könnte in der Niederschrift der entsprechenden chemischen Formel eines Duftes bzw. in der Verwendung eines in der Parfümindustrie gebräuchlichen Farbcodes bestehen. Hier allerdings könnten auch nur chemisch ausgebildete Personen bzw. Parfümeure den Duft einer Geruchsmarke - letztlich also den Schutzgegenstand - genau und eindeutig aus dem Markenregister identifizieren (Stöbele/Hacker - Kommentar zum Markengesetz, 9. Aufl. § 3 Rn. 59). Eine bloße wörtliche Beschreibung vermag indes nicht den zutreffenden Geruch eindeutig wiederzugeben und die Hinterlegung einer Geruchsprobe ist schon keine grafische Darstellung(Stöbele/Hacker - Kommentar zum Markengesetz, 9. Aufl. § 3 Rn. 60-63).

Auch bezüglich sogenannter Tastmarken stellt sich die Frage, wie diese i.S.v. § 8 Abs. 1 MarkenG grafisch dargestellt werden könnten. Nach ständiger Rechtsprechung können auch über den Tastsinn wahrnehmbare Zeichen grundsätzlich Marken sein, weil sich Elemente oder Eigenschaften einer Gestaltung, deren Wahrnehmung über den Tastsinn als Marken beansprucht werden sollen, gedanklich von der Ware selbst abstrahieren lassen und daher geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (BGH GRUR 2007, S. 148, 149 f. (Nr. 12) - TASTMARKE, Az.: I ZB 73/05; BPatG Beschluss „Tatmarke“ vom 23.03.2007, Az.: 26 W (pat) 3/05). Das Bundespatentgericht hat für die grafische Darstellung von Tastmarken ausgeführt („Tastmarke“ Az.: 26 W (pat) 3/05), dass hierzu beispielsweise die Abbildung oder wörtliche Beschreibung des Wahrnehmungsgegenstandes in Betracht kommt. Der Senat des Bundesgerichtshofs führt diesbezüglich aus (BGH - Beschluss „Tatmarke“ - Az.: I ZB 73/05): „so kann etwa bei einer Anmeldung, bei der ein Herkunftshinweis durch eine bestimmte, aus Vertiefungen bestehende Oberflächenstruktur eines Gegenstands über den Tastsinn vermittelt werden soll, die Angabe der Größenverhältnisse der Vertiefungen und Erhebungen sowie ihrer Anordnung zueinander ausreichen.“ Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass es einer darüber hinausgehenden Beschreibung der (subjektiven) haptischen Reize oder Sinnesempfindungen auf der Empfängerseite nicht notwendigerweise bedarf. Allerdings könnte die Hinzufügung einer solchen subjektiven Wahrnehmungsbeschreibung - z.B. weiches federgleiches Streichgefühl etc. - gegebenenfalls über die Voraussetzung der Unterscheidungskraft nach § 8 II Nr. 1 MarkenG erfüllen.

Beispiel einer eingetragenen Tastmarke:


Quelle: Register des deutschen Marken- und Patentamtes, Registernummer: 30259811, Markeninhaber: Underberg KG, Rheinberg, DE

Fazit:
In der täglichen Praxis reduziert sich dem entsprechend die Vielzahl der theoretisch nach § 3 MarkenG markenfähigen Zeichenformen auf die wenigen "altbekannten" (tatsächlich) eintragungsfähigen Markenformen, wie Wortmarken, Bildmarken, Kombinationen aus beiden (Wort-/Bildmarken), Hörmarken (mit den oben genannten Ausnahmen) und teilweise auch dreidimensionale Marken.  
Die derzeitigen technischen Gegebenheiten des registerlichen Eintragungs- und Hinterlegungsverfahrens von Marken beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA), Europäischen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) bzw. auch bei allen anderen weltweiten Markenämtern, lassen leider bislang nur die Anmeldung und Eintragung "traditioneller" Markenformen zu. Insofern bedarf es noch einer technisch-bürokratischen "Revolution", damit vielleicht in einigen Jahren z.B. der Geschmack eines bestimmten Kaffees oder Weines, als Marke eingetragen werden kann.

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